Le marché est-il (vraiment) l’adversaire du droit ? (1/2)

           Par une série de deux articles, je souhaite vous partager un travail préparé pour un événement de l’école doctorale de Nanterre. Dans la continuité d’une réflexion menée dans le cadre de mon mémoire de recherche de M2 j’ai interrogé la tension souvent dénoncée entre le marché et le droit. En effet, souvent, le droit est perçu, même par les juristes, comme un système de valeurs qui entreraient en conflit avec une rationalité marchande. Je propose d’interroger ce conflit en revenant sur le débat d’une « concurrence de normativités » (premier article) avant de proposer une approche empirique pour nuancer cette conception d’un conflit de rationalités (deuxième article).

            Au cours d’un colloque sur l’argument sociologique en droit le professeur Pierre Brunet prît le roi Midas comme allégorie pour parler du droit rappelant durement le fait qu’« on sait bien (…) que le droit transforme tout ce qu’il touche en droit. Et dès lors les arguments initialement sociologiques deviendraient des arguments « non juridiques » ou « extra-juridique », au service d’une argumentation juridique »[1]. Le roi Midas est ce personnage maudit de la Grèce antique qui eut le malheur de demander à un dieu auquel il venait de rendre service de faire que tout ce qu’il touche se transforme en or. Rapidement, le pauvre homme s’est ravisé suppliant qu’on le prive de ce cadeau empoisonné. Partant, la question posée pour cette intervention pourrait avoir une réponse très rapide obtenue au moyen d’un syllogisme très simple : tout ce que touche le droit devient du droit, le marché est capté par le droit donc le marché devient du droit. Le conflit, la tension est alors réglé, point d’adversaire, le droit phagocyte le marché.

            Cependant on voit bien que si la réponse était aussi claire, les controverses doctrinales n’auraient sans doute pas été aussi grandes et la problématique laissée de côté par la recherche. Or, force est de constater que la doctrine n’abandonne pas cette question comme en témoigne par exemple la tenue d’un colloque l’an dernier à l’UVSQ sur les interactions entre droit et économie. Il reste qu’un court article ne saurait avoir l’ambition de clore ce débat. L’occasion est cependant bonne pour introduire les termes du débat tels qu’ils ont été posés par les travaux récents d’Alain Supiot notamment. Ainsi, le professeur au collège de France constate-t-il que « l’état de délabrement institutionnel où se trouve plongée l’Europe procède d’une certaine façon de penser le gouvernement des hommes, qui est apparue à l’aube des temps modernes et continue de dominer son imaginaire normatif »[2].

            Dans cette perspective et comme l’affirme aussi François Brunet dans ses travaux, la crise des institutions n’est pas tant intrinsèque que liée à une crise plus générale de la normativité juridique. Ainsi, « la normativité juridique est confrontée à un phénomène d’érosion : face à la rationalité juridique, d’autres rationalités paraissent devoir l’emporter, pour finalement supplanter la raison juridique » [3]. Si différentes normativités sont visées par François Brunet, son attention est tout particulier concentrée sur la normativité dite marchande. Il s’agit de l’idée selon laquelle une rationalité concurrente de la rationalité juridique irrigue la dynamique par laquelle « il revient aux institutions de créer et de garantir le cadre général dans lequel peut s’épanouir le marché » [4]. Ainsi François Brunet la désigne comme une normativité marchande. Comme l’exprime Jérémy Martinez « la normativité économique a pour but de poursuivre « l’efficacité économique » et ainsi la pensée juridique est susceptible de se parer de l’analyse économique du droit pour trouver une nouvelle pensée du juste et s’en remettre à l’efficacité économique « pour lui dicter ses choix » » [5]. Le conflit qui semblait ne pas exister apparaît ici assez nettement. Pour être tout à fait clair et en simplifiant un peu, le droit véhicule des valeurs propres dont la concrétisation est contestée par le marché qui érige d’autres valeurs en principes à concrétiser. Une compréhension plus nette de cette controverse nécessite de revenir sur les termes du conflit. La question ne sera pas évitée et on proposera de nuancer cette approche en prenant un objet précis du droit administratif censé être en crise à cause du marché.

La controverse sur une concurrence de normativités

Les termes du conflit entre normativité juridique et normativité économique

            La normativité est traditionnellement entendue de la dimension référentielle d’un énoncé, son impérativité, ou encore la dimension prescriptive d’un énoncé. Exemple : la consigne consistant à limiter le temps d’une communication orale à 20 minutes est normative en ce qu’elle prescrit de limiter la quantité du propos ; une norme est imposée. Il ne s’agit pas ici d’entrer dans le débat consistant à savoir si l’effectivité est une composante de la normativité même s’il faut bien admettre que la plus grande partie de la doctrine s’est rangée derrière l’avis suivant lequel il convient de ne pas désigner l’effectivité comme élément de la normativité. Cette définition n’est cependant pas suffisante pour bien comprendre la controverse abordée ici. En effet, dans le sillage des travaux d’Alain Supiot, François Brunet a proposé une reconstruction du concept de normativité dans sa thèse.

            Par souci de clarté on peut reprendre la définition qu’en tire Etienne Picard, son directeur de thèse, dans la préface qu’il a rédigée. La normativité juridique tient selon lui à « cette « capacité » d’un énoncé à porter du sens dans le processus juridique, c’est-à-dire à représenter un modèle – un idéal sans doute – qui serait apte à s’inscrire dans la réalité, compte tenu de sa rationalité et de l’adhésion des consciences qu’il est capable de mobiliser, par sa légitimité » [6]. On retrouve l’idée de prescriptivité, d’impérativité. Cependant, la définition va plus loin puisqu’elle donne des fondations et un mode particulier à la normativité juridique. En effet, en évoquant la capacité d’un énoncé à porter du sens pour faire adhérer une conscience il est conduit à déployer une conception, assumée, normative de la norme juridique. En effet, pour être une norme juridique, alors une norme doit susciter l’adhésion des consciences en disposant de cette capacité intrinsèquement. Il y a donc a priori des bonnes et des mauvaises normes selon qu’elle sont « capables » ou pas de faire adhérer les consciences. Cette conception de la normativité le conduit à poser des conditions, elles même normatives, sans lesquelles la norme juridique ne saurait disposer de ce caractère juridique.

            Dans cette perspective, le droit n’est pas que le produit de la volonté mais est porteur d’un sens, d’une rationalité susceptible d’être remise en cause. Précisément, la poursuite de l’efficacité économique est attribuée elle, à une rationalité qu’il estime économique et issue de la rationalité marchande. Ainsi, le principe d’une telle conception de la normativité consiste dans le fait de véhiculer des représentations particulières. Ainsi la normativité juridique se donne certaines finalités et est porteuse d’un certain sens. Non que le marché soit étranger à la normativité juridique mais plutôt qu’a priori, ils doivent s’ordonner suivant des principes juridiques. La normativité économique agit, dans cette perspective, par une substitution de représentations dans les concepts juridiques. Plusieurs critères d’identifications de cette rationalité sont identifiés par François Brunet et Gwenola Bargain qui a aussi travaillé dans le sillage d’Alain Supiot. Le critère distinctif de cette normativité consiste dans ce qu’on peut appeler la logique du nombre. Partant de cet élément, les auteurs identifie le raisonnement coût-avantage, l’évaluation du droit, l’étude d’impact, la théorie du bilan et d’autres démarches ayant en commun de compter comme autant de vecteurs d’une normativité économique issue du marché ou de l’analyse économique du droit, considérée comme, la base théorique des montages auto référentiels du néolibéral. L’argument consiste ainsi à dire que dès lors qu’on peut identifier un tel raisonnement, par exemple dans la jurisprudence, alors c’est bien une rationalité économique qui intervient aux dépends de la rationalité juridique. 

Les ressorts épistémologiques du conflit de normativités

            Sans avoir l’ambition de produire un développement théorique parfait et complet, il me semble important de revenir sur quelques éléments d’épistémologie pour bien comprendre les enjeux du débat sur la normativité économique envisagée de la sorte.

            On voit sans mal que la conception de la normativité juridique adoptée dans cette controverse est problématique pour des juristes positivistes. Si François Brunet assume s’inscrire en rupture avec une épistémologie strictement positiviste, les caractères de cette rupture nous semblent devoir être soulignés pour bien comprendre l’objection qui sera par la suite soulevée et comment se structure la controverse sur la normativité économique.

      La conception adoptée de la normativité repose sur deux hypothèses méthodologiques défendues par l’auteur. La première consiste à renoncer à la possibilité d’un scientifique en position de description et sans effet sur son objet. La deuxième, consécutive, tient à l’impossibilité d’un discours axiologiquement neutre du scientifique. Le cadre rédactionnel contraint à caricaturer un peu les arguments respectifs, mais pour résumer, le langage étant par lui-même normatif, il est impossible par conséquent de produire un discours qui ne le soit pas. Ainsi l’opposition descriptif / prescriptif s’évanouit-elle. Par exemple, la production d’un discours descriptif sur la maison alimente le concept de maison indépendamment de la volonté de celui/celle qui est en position de description. Par ailleurs, la position du scientifique décrivant son objet sans effet sur celui-ci est déconstruite au moyen des avancées de la physique quantique qui ont montré que la posture du scientifique peut conduire à des résultats différents.

            On comprend mieux la définition envisagée de la normativité plus haut en prenant en compte ces considérations épistémologiques. En effet, l’identification de ce qui relève a priori du juridique ne pose pas de problème compte tenu de la rupture avec une épistémologie portant seulement à la description. La démarche est assumée normative et par là aboutit elle-même à une conception normative de la juridicité d’un énoncé. La méthode de travail assume sa dimension prescriptive dans la conception qu’elle permet de développer du juridique. L’apriorisme renvoie précisément à cette idée que le droit est pour partie connaissable a priori de sorte qu’on puisse mettre en relief un conflit entre le juridique et le non juridique.

François Curan

Doctorant en droit public à l’Université Paris Nanterre

[1] P. Brunet, « Argument sociologique et théories de l’interprétation : beaucoup d’interprétation, très peu de sociologie ». L’argument sociologique en droit, actes de colloques, 9-10 janvier 2014, Paris, laboratoire de sociologie juridique de l’Université Panthéon-Assas. Dalloz, 2015, Thèmes et commentaires, p. 101–116.

[2] A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France (2012–2014), Paris, Fayard, 2015, p. 27, 520 pages.

[3] F. Brunet, La normativité en droit, Paris, Mare et Martin, 2011, p. 498, 678 p.

[4] F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p.535.

[5] J. Martinez, « Droit constitutionnel et normativité économique : de la « norme économique » au « pouvoir de l’économie », Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, n°57, 01/10/2017, p. 129.

[6] Idem, p. 21.