Le 1er octobre 2018 et la dématérialisation de la commande publique

Si le 1er octobre 2018 est la date des élections législatives du Québec, elle est aussi d’importance particulière en France pour les administrations publiques et les entreprises. En effet, cette date marque le début de l’application de plusieurs obligations importantes du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. La passation des concessions est moins bousculée et n’est concernée que par l’une des deux évolutions touchant les marchés publics.

Ainsi, à partir du 1er octobre 2018 « toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique »[1] pour les marchés publics. L’acheteur devra aussi, à partir de cette date, offrir « sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de ce marché public, à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public »[2]. Pour être clair, à partir du 1er octobre la passation des marchés publics dont la valeur estimée est supérieure à 25 000€ HT devra, en principe, se faire de façon dématérialisée en utilisant « un profil d’acheteur ».

Par ailleurs les acheteurs devront publier un certain nombre d’informations, les données dites « essentielles » de marché, sur ce profil d’acheteur dans un délai de 2 mois suivant la notification d’attribution de ce marché.

Les obligations nouvelles à compter du 1er octobre 2018

Le profil d’acheteur désigne « une plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires »[3]. En des termes plus simples il s’agit en règle générale d’un site internet sur lequel sont enregistrés un ou plusieurs acheteurs. On peut ainsi y consulter les procédures ouvertes par ces acheteurs et déposer des candidatures et des offres[4]. Les profils d’acheteur doivent proposer un certain nombre de fonctionnalités précisées dans un arrêté publié en avril 2017[5]. Ainsi, cette plateforme doit-elle respecter des obligations de sécurité, de confidentialité et de traçabilité des échanges destinées à mettre acheteurs et opérateurs économiques en confiance pour l’objectif dit du « Tout démat’ » fixé pour le 1er octobre 2018.

À partir du mois prochain, les offres déposées au format papier pourront être déclarées irrégulières par l’acheteur comme le rappelle la Direction des affaires juridiques de Bercy[6]. S’il faut nuancer l’importance de cette date en rappelant que cela fait plusieurs mois voire plusieurs années que certains acheteurs ont dématérialisé leurs achats, il ne faut pas minimiser l’importance du changement de culture. Il ne faut pas négliger non plus toutes les communes pour lesquelles le seul accès à une connexion internet de qualité représente encore une difficulté. Il s’agit des zones que l’on appelle les zones blanches. Il y a un inconnu réel sur le comportement des acheteurs et des entreprises au lendemain du 1er octobre 2018 prochain.

Les données essentielles sont un ensemble d’informations relatives à un marché[7] ou à une concession[8] devant être disponibles sur le profil d’acheteur cité plus haut. Le contenu et le format de ces informations a été précisé dans un arrêté de juillet 2018[9]. Cette obligation s’inscrit dans la démarche d’open data de la commande publique. Ainsi cette initiative se place-t-elle dans la continuité d’initiatives comme celle de la startup d’État Etalab qui prend en main la publication de données publiques sur le site data.gouv. Sur ce site, on peut retrouver une grande quantité de données publiques accessibles gratuitement.

La création d’un big data de la commande publique est associée à une politique de transparence trouvant sa source dans l’article 15 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 disposant que « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ». Le but est d’accroître la transparence de la gestion des deniers publics et minimiser ainsi les risques de corruption ou de mauvaise gestion. De ce point de vue, il faut souligner que c’est un mouvement global qui trouve également des moteurs dans des partenariats internationaux à l’image de la démarche Open contracting partnership.

De nouvelles questions pour de nouvelles obligations…

Si ces évolutions génèrent, à raison, de l’enthousiasme devant des administrations qui semblent se moderniser et entrer dans le 2.0, elles soulèvent cependant quelques problématiques.

La première des interrogations vise l’expression de « tout démat’ » employée à l’égard de la date du 1er octobre. En effet, ce « tout démat’ » ne vise en fait que la procédure de passation en l’état actuel de la législation. Aussi, la phase d’exécution du contrat échappe pour le moment à toute obligation de dématérialisation exceptée pour la partie « données essentielles »[10].

Cette absence de dématérialisation de la phase d’exécution peut poser de vrais problèmes au regard des principes fondamentaux de la commande publique. En effet, la dématérialisation permet d’assurer une traçabilité des échanges. Comme chacun sait, tout laisse des traces sur internet. Aussi, dans la phase de passation d’un marché, les échanges sont tous horodatés précisément et leur contenu est conservé dans un espace d’échanges sécurisé garantissant une certaine confidentialité. L’horodatage signifie simplement que tout message est marqué par une date et une heure de sorte qu’un historique précis puisse être établi.

Partant, imaginons la situation suivante : l’exécution d’un marché de service sur 4 ans arrive à son terme. L’acheteur doit donc relancer une procédure pour poursuivre l’exécution de ce service. Supposons que la procédure est lancée 9 mois avant le terme du marché initial de façon à assurer la continuité du service au jour près. Une consultation est ouverte et 5 entreprises se portent candidates parmi lesquelles celle qui exécute le marché arrivant à son terme. Si les échanges de la procédure de passation sont tracés mais pas ceux de l’exécution alors comment assurer que l’entreprise et l’acheteur ne communiquent pas sur le marché en passation au cours de réunions portant sur l’exécution du marché arrivant à son terme ? Il n’y a aucun moyen pour les autres entreprises de s’assurer que le système de communication électronique est utilisée par l’entreprise concurrente et actuellement titulaire du marché initial.

L’état de la législation laisse en suspens un autre aspect de la dématérialisation. En effet, comme indiqué plus haut, si une offre papier (clef usb inclue) est reçue par un acheteur après le 1er octobre alors l’offre est irrégulière. Sans même avoir besoin d’examiner son pli, l’acheteur peut écarter l’entreprise de la consultation. Il s’agit donc d’une mesure très grave. Toutefois, l’irrégularité d’une offre n’est pas définitive et un acheteur peut demander sa régularisation. Soulignons que ce n’est qu’à la discrétion de l’acheteur qu’une telle régularisation est possible. Attention cependant : régulariser une offre papier ne consiste pas à l’accepter comme telle. Il s’agit pour l’acheteur de donner une sorte de deuxième chance à l’entreprise pour qu’elle présente une offre dans les formes attendues.

Dès lors, il y a une vraie problématique de politique publique. En effet, cette possibilité de régularisation a le défaut de sa qualité. D’un côté, elle permettra sans doute de faire une transition en douceur pour des entreprises assimilant plus difficilement le passage au « tout démat’ ». De l’autre, combien de temps durera cette transition précisément ? En effet, cette possibilité ouverte risque de ralentir le changement de culture qu’implique la dématérialisation de la commande publique.

Enfin, un nouveau contentieux risque de s’ouvrir avec l’obligation portant sur les données essentielles. Le contentieux de l’accès aux informations administratives n’est certes pas proprement neuf. Toutefois cette obligation sera sans doute l’occasion d’une nouvelle utilisation du référé-mesures utiles. Pour rappel, l’article L. 521-3 du Code de la justice administrative dispose qu’« en cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative ».  Il peut être exercé même en l’absence de recours au fond et vise à l’obtention « de mesures conservatoires utiles pour la préservation de l’intérêt général comme des intérêt des administrés »[11].

Au regard de l’importance de certaines informations entrant dans le champ des données essentielles, ce recours trouvera sans doute un nouvel objet. En effet, les données dites essentielles doivent être publiées dans un délai de deux mois à compter de la notification du marché. Or, ce délai n’est pas sans rappeler celui de l’exercice du recours en contestation de validité du contrat, dit recours Tarn-et-Garonne. Dès lors que ces données fourniront des éléments susceptibles de nourrir un contentieux, l’effet combiné de ces deux recours pourra constituer une nouvelle forme contentieuse mettant à profit l’open data de la commande publique.

Le 1er octobre prochain est une date très attendue par les acteurs de la commande publique. Elle marquera une étape importante dans la réalisation du plan de transformation numérique de la commande publique et ouvrira sans doute un renouvellement des pratiques juridiques et des habitudes.

François Curan, M2 droit de l’économie, spé contrats et partenariats publics privé, Université Paris Nanterre

[1]Décret 2016-360 du 25 mars 2016, art. 41.

[2] Idem, art. 107.

[3]Direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, Guide très pratique <version 2.0> de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs, juillet 2018, disponible ici.

[4]Voir par exemple la plateforme mutualisée Maximilien rassemblant les consultations des collectivités d’Île-de-France.

[5] Arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs.

[6]Direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, Guide très pratique <version 2.0> de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs, juillet 2018, disponible ici, p. 24, q. A 54.

[7]Décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 107.

[8]Décret 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, art. 34.

[9]Arrêté du 27 juillet 2018 modifiant l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique.

[10]Arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique, art. 5 et 6.

[11]B. Plessix, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, 2eme édition, 2018, p. 1384, § 1119.