Aides d’État et entreprises en difficulté : quelle vision de l’interventionnisme étatique? 3/4

La question de l’avantage sélectif mettait en lumière le caractère illégitime d’une violence étatique au sens webérien du terme. Il s’agit à présent de s’intéresser à la violence elle-même faite au marché par le biais de la distorsion de concurrence induite par l’aide. Sans surprise, l’approche est globalement traditionnelle du point de vue de la distorsion de concurrence induite par l’aide à une entreprise en difficulté. Il y a eu une évolution mineure en cette matière sur l’appréciation de la commission : d’abord l’affectation a été formellement déduite de tout avantage attribué avant que la Cour de Justice de l’Union Européenne n’exige une motivation plus nourrie. Le professeur Karpenschif estime ainsi dans un de ses ouvrages que le critère de l’affectation « est a priori le plus simple à appréhender… dans la mesure où il est très largement présumé dès lors que les autres éléments constitutifs de l’aide d’État sont remplis. »[1] On rejoint sans mal sa position dans la mesure où comme il le rappelle par la suite « sont prohibées non seulement les aides qui faussent la concurrence, « (…) mais également celles qui menacent de fausser celles-ci. »[2] Il y a donc comme une sorte de principe de précaution vis-à-vis de la concurrence qui permet d’englober de nombreux dispositifs. L’évolution s’est produite avec un arrêt de la CJCE de 2000[3]. Dans cet arrêt la Cour pose au point 67 le principe suivant :

« Or, en l’espèce, ainsi que l’a relevé la République italienne, la décision 98/95 est dépourvue de motivation en ce qui concerne l’atteinte à la concurrence par le régime d’aides aux armateurs sardes. En effet, une telle motivation ne saurait résulter de la simple affirmation selon laquelle l’aide est sélective et réservée au secteur de la navigation en Sardaigne. Au demeurant, ces aspects de ladite décision se rapportent moins à la condition de distorsion de la concurrence qu’à la condition de spécificité qui constitue l’une des autres caractéristiques de la notion d’aide d’État (voir arrêt Belgique/Commission, précité, point 26). »

Il n’est donc plus possible de déduire formellement l’affectation du commerce et la distorsion de concurrence de la seule identification d’un avantage sélectif. Il s’agit bien d’une condition distincte qu’il faut prouver.

Pour les entreprises en difficulté la distorsion de concurrence induite par l’avantage sélectif prend la forme du critère du maintien d’une activité non rentable ou du maintien en vie artificiel d’une entreprise. Ce critère est mis en avant notamment dans une affaire opposant la Pologne à la Commission[4]. L’entreprise Buczek est une filiale du groupe TB qui rencontre des difficultés à partir de 2001 : il ne peut plus faire face à ses dettes. Le groupe avait des créanciers publics et privés. Entre 2004 et 2006 les créanciers publics lancent des procédures de recouvrement pour récupérer le montant leurs dettes. En 2006 TB est déclaré en faillite mais autorisé à continuer d’exercer l’activité. La Commission a ouvert une procédure d’examen formel considérant que les organismes publics disposaient de moyens plus efficaces pour récupérer leurs créances. Dans sa décision contestée devant le tribunal, elle a en effet considéré qu’il avait résulté un avantage entrainant une distorsion de concurrence du fait de recours à des procédures de recouvrement plus longues et moins efficaces. Ainsi le tribunal rappelle les propos de la Commission[5] :

« Or, le considérant 97 de la décision attaquée est formulé comme suit :

<<La Pologne a donc renoncé à l’exécution forcée de 20,761 millions de PLN (…). Cela constitue un soutien opérationnel à l’entreprise afin qu’elle puisse continuer son activité non rentable et, pour cette raison, constitue un avantage accordé par le biais de ressources d’État, ce qui risque de fausser la concurrence dans la mesure où les échanges entre États membres en sont affectés ; partant, cette aide est incompatible avec le marché commun au sens de l’article 87 [CE].>> »

Le tribunal juge alors que[6] :

« s’agissant de l’affectation des échanges entre les États membres et de la distorsion ou de la menace de distorsion de concurrence, le considérant 97 de la décision attaquée se limite à une simple itération des termes de l’article 87, paragraphe 1, CE et ne contient aucun exposé, même succinct, des faits et considérations juridiques pris en compte dans l’appréciation de ces conditions. »

Dès lors, si le contrôle du tribunal sur l’affectation et la distorsion est limité à l’erreur manifeste d’appréciation il exige la présence d’une motivation minimum. Le tribunal reproche ici à la commission d’avoir été un peu trop rapide. Dans la continuité de l’évolution marquée par l’arrêt Italie c/ Commission précité, le tribunal exige que soit un peu plus développée l’argumentation. Il s’agit d’un rappel du texte même du TFUE qui déclare les aides d’État « incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États-membres ». Si cette condition semble moins importante par la faible importance quantitative donnée à sa démonstration, elle n’en n’est pas moins essentielle pour qualifier l’existence d’une aide d’État.

Ce caractère essentiel est d’autant plus souligné par le fait que loin d’induire nécessairement une distorsion de concurrence, une aide d’État en faveur d’une entreprise en difficulté peut aussi entretenir cette concurrence. En effet, lorsque la disparition imminente d’une entreprise risque d’aboutir à la création d’un oligopole ou d’un duopole il peut être pro-concurrentiel de soutenir cette entreprise. Il en résultera le maintien d’un ordre concurrentiel. Dès lors une approche trop rigoureusement schumpétérienne risquerait de conduire à l’inefficience en neutralisant la concurrence par la disparition d’entreprises potentiellement viables. Le critère posé par la Cour paraît en ce sens très équilibré. Il permettra d’écarter la qualification des aides à des mesures soutenant des entreprises viables mais qui rencontrent des difficultés conjoncturelles. Les autorités européennes visent ainsi les difficultés structurelles qu’il sera impossible de surmonter par un soutien ponctuel. Ce critère est révélateur d’une recherche d’équilibre entre une forme de darwinisme économique et la nécessité de préserver l’efficience du marché.

Dans les termes webériens suggérés plus tôt on peut percevoir la distorsion de concurrence comme la violence même là où le critère de l’investisseur rationnel en économie de marché visait davantage les conditions de légitimité de cette violence. Par analogie, on peut relever que le rappel régulier de l’importance de la preuve d’une distorsion de concurrence peut se lire comme le rappel de la nécessité de la preuve de l’existence de la violence faite au marché concurrentiel. Ainsi, l’acte de soutien accompli par l’État n’est pas à lui-seul suffisant pour qualifier l’aide d’État, encore faut-il que cet acte constitue une violence. L’effectivité de cette violence doit être prouvée et pas seulement formellement explicitée comme conséquence logique de l’attribution de l’avantage par l’acte étatique.

Comme on l’a vu, les modalités de qualification d’aide d’État en matière d’entreprise en difficulté sont en substance classiques mais varient dans leurs formes. De plus les autorités européennes ont entrouvert des portes permettant d’écarter le régime des aides d’État. Dès l’étape de qualification, la conciliation entre les volontés interventionnistes des États et l’intérêt concurrentiel du marché intérieur est recherchée par les autorités européennes. Il n’est pas systématique qu’un soutien apporté à une entreprise en difficulté lui confère un avantage sélectif et entraîne nécessairement une distorsion de concurrence. Même si la Commission se montre vigilante et rigoureuse vis-à-vis de ces critères, elle a explicité des conditions propres aux entreprises en difficultés permettant d’écarter la qualification.

François Curan, Master 2 droit de l’économie, spécialisation contrats et partenariats publics privés à l’Université Paris Nanterre

[1] M.Karpenschif, Droit européen des aides d’État, Bruylant 2015, p 56 § 66

[2] Idem, p 57 § 67

[3] CJCE, 19 octobre 2000, Italie c/ Commission, aff. Jtes C-15/98 et C-105/99

[4] Trib. UE, 17 mai 2011, Buczek Automobile et République de Pologne c/ Commission, aff T-1/08

[5] Trib. UE, 17 mai 2011, Buczek Automobile et République de Pologne c/ Commission, aff T-1/08, § 104

[6] Idem, § 105