La prévention de la fraude dans les marchés publics 2/2 : la fraude des soumissionnaires

Après avoir évoqué la fraude des acheteurs, nous proposons de revenir ici sur la prévention de la fraude des soumissionnaires. Par soumissionnaire on entend toute personne pouvant présenter une offre dans le cadre d’une procédure de passation de marché public. L’interdiction de soumissionner vise donc une exclusion de la procédure de passation mais avant même qu’une offre ait pu être présentée.

Prévenir la fraude des soumissionnaires

De la seule fraude au volet pénal.

Vis à vis des soumissionnaires le volet pénal présente un intérêt dans la prévention du risque pénal en ce que la mise en place d’infractions lourdement sanctionnées peut aussi avoir un effet prophylactique sur leur comportement. On peut envisager la fraude du soumissionnaire comme la dissimulation d’une ou plusieurs information(s) sur son état ou ses capacités de production dans le but de fausser l’attribution du marché en sa faveur. La fraude a un champ plus large que la seule infraction pénale. À ce titre la jurisprudence en donne un bon exemple par une décision[1]de 2012. Le candidat ayant remporté l’appel d’offre avait en fait menti sur son chiffre d’affaire. Le CE retient ainsi “que le choix de l’offre d’un candidat dont la candidature a été retenue sur la base d’informations relatives à ses capacités financières et professionnelles erronées est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement”. Il y a lieu de considérer le mensonge sur ces informations comme une fraude en ce qu’elle a biaisé le processus d’attribution. Du point de vue de la définition posée en introduction, l’irrégularité des moyens employés a induit un évident préjudice tant pour la commune que pour les autres soumissionnaires.

En outre, on peut relever comme comportements frauduleux tous les concours à la commission d’infraction par les personnes publiques et leurs représentants. Des infractions pénales sont ainsi prévues en cette matière également. Parmi les infractions mentionnées précédemment on peut ici mettre en évidence la corruption active et le favoritisme. Le problème vis-à-vis de telles infractions est de trouver le juste équilibre entre l’évidente nécessité de décourager certains comportements et la nécessité de ne pas nuire à l’efficience d’éventuelles négociations. Un piste pour répondre à ce type de problème consiste en la mise en oeuvre d’obligations de transparence et d’archivage accrues destinées à enregistrer toutes les démarches faites par l’administration.

Le volet administratif répressif

Du point de vue des sanctions administratives, la directive marché cité en introduction a mis en place tout un régime d’interdiction de soumissionner à l’article 57 transposé aux articles 45 à 50 de l’ordonnance marché du 23 juillet 2015. Deux régimes d’exclusion peuvent être distingués, un régime d’exclusion de plein droit et un régime d’exclusions facultatives.

Ces sanctions administratives permettent de prévenir l’attribution de marchés publics à des entreprises qui présentent un risque important de comportement frauduleux. Le sujet à traiter porte sur l’intégration du risque pénal dans les marchés publics. Il convient cependant d’étudier ces interdictions de soumissionner en ce sens qu’elles sont la conséquence de la condamnation en matière pénale, mais uniquement, des candidats. Ces interdictions de soumissionner sont donc intrèsequement liées à la pénalisation de la commande publique. Se pose donc la question du critère de distinction de l’exclusion facultative et de l’exclusion de plein droit. Cette distinction se fonde sur le fait que la personne qui a constaté la commission de l’infraction commise par l’opérateur économique se trouve en dehors de la procédure de passation dans le cas de l’interdiction obligatoire. Ainsi l’acheteur ne peut que prendre acte de l’exclusion et n’a aucun rôle lorsque l’exclusion est obligatoire. Ce n’est pas le cas lorsque l’exclusion est facultative. Lorsque l’exclusion est obligatoire, l’acheteur a un rôle passif. A contrario, dans le cas des interdictions de soumissionner facultatives, l’acheteur a un rôle actif.

i. Les interdictions obligatoires

Elles visent en premier lieu les personnes ayant fait l’objet d’une condamnation pour toute une série d’infractions fiscales et pénales. La directive prévoyait plusieurs hypothèses que le législateur francais a traduit par des articles du code pénal et du code général des impôts. En voici quelques unes : le trafic de stupéfiant (articles 222-34 à 222-40 du Code pénal), l’escroquerie (article 313-1 du Code pénal), la corruption (articles 432-11, 433-1, 433-2, 435-3 et suivants du Code pénal), le terrorisme (articles 421-1 à 421-2-4, article 421-5 du Code pénal.), la fraude fiscale (articles 1741 à 1743, article 1746, article 1747 du Code général des impôts).

Ces infractions pénales interdisent aux entreprises de participer à procédure de marché public pour une durée de 5 ans à partir du prononcé de la condamnation. L’ordonnance prévoit également l’exclusion de la procédure de passation des personnes n’ayant pas souscrit leurs déclarations en matière fiscale ou sociale. Il en va de même pour les entreprises soumises à des procédures collectives. Il est intéressant de constater que certaines interdictions présentes dans l’ordonnance ne sont pas présentes dans la directive. C’est le cas notamment pour les infractions relatives au droit du travail.

Il faut distinguer l’application du régime selon qu’il s’agit d’une entité adjudicatrice ou d’un pouvoir adjudicateur. En effet, la directive oblige seulement les pouvoirs adjudicateurs à exclure l’opérateur économique. On peut lire au consiérant 105 que les entités adjudicatrices n’ont pas nécessairement accès à des éléments de preuve incontestables pour exclure en connaissance de cause.

ii. Les interdictions facultatives

L’ordonnance marché reprend les 5 hypothèses d’exclusion facultatives de la procédure de passation. Comme nous l’avons souligné précédemment, on peut dire que l’acheteur a rôle actif dans l’exclusion pusique c’est à celui que revient la décision d’exclure ou non.

Ainsi les hypothèses d’interdiction sont :

– un manquement sanctionné dans une procédure antérieure

– l’influence sur la procédure de passation (afin d’obtenir des informations, d’exclure un candidat, ou d’en sélectionner un)

– l’accès par une personne ayant participé à la procédure de passation à des informations avant créer une distorsion de concurrence

– un faisceau d’indices démontrant une entente

– la création d’un conflit d’intérêt

Concrètement, l’ordonnance prévoit assez largement les hypothèses d’interdiction de soumissionner ce qui laisse une marge de manoeuvre assez large à l’acheteur. L’intervention du juge administratif sera utile afin de préciser ces hypothèses et d’en constater les limites.

 

François Curan et Henry Dulas,

Master 2 droit de l’économie spécialisation Contrats et partenariats publics privés, Université Paris Nanterre

 

 

[1] Conseil d’État, 3 octobre 2012, Société des déménagement le Gars, n°360952