La prévention de la fraude dans les marchés publics 1/2 : la fraude des acheteurs

L’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen rappelle que “la société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration”. Il s’agit d’un principe fondamental qui constitue un authentique fil directeur de la politique de transparence en matière de marchés publics.

Pour rappel, la notion de marché public est définie à l’article 4 de l’ordonnance marché du 23 juillet 2015 comme incluant “les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.” Alors que le terme de fraude apparaît à quatre reprises dans la directive 2014/24/UE dite directive marché du 26 février 2014, il n’apparaît pas une seule fois dans l’ordonnance marché ni dans le décret 2016-360 du 5 mars 2016 dit décret marché. Dans la directive marché la notion de fraude est associée à la corruption contre laquelle il convient de lutter par une amélioration de la transparence et de la traçabilité. Il est intéressant de relever que les trois autres mentions du terme de fraude le relient non aux acheteurs mais plutôt au soumissionnaires. Par conséquent, envisager la fraude dans les marchés publics implique d’élargir le champ et de ne pas se limiter aux seuls manquements des acheteurs.

Parler de fraude revient à viser plus largement une sorte de moralisation des marchés publics de façon générale. Il y a une deuxième implication forte induite par l’interrogation sur la fraude, il s’agit de ne pas se cantonner à la seule question pénale. Certes il faut avoir en vue de prévenir ce qu’on appelle le risque pénal, c’est-à-dire le risque pour les acheteurs de faire l’objet de poursuites pénales pour des manquements aux exigences de passation. Viser la fraude nécessite cependant d’élargir au delà le champ des éléments juridiques à prendre en compte et ainsi de ne pas se contenter de relever les infractions pénales. Par ailleurs, l’énumération des manquements, infractions ou comportements frauduleux est proprement insuffisante en ce qu’il s’agit ici de s’interroger sur la façon dont on peut prévenir la survenance de tels comportements.

Par conséquent définir la notion de fraude dans le cadre des marchés publics est peu aisé en ce qu’elle doit recouvrir bien des situations différentes. Partant de la définition donnée par le vocabulaire juridique Cornu[1] on propose pour les marchés publics la définition suivante pour le comportement frauduleux : il s’agit de tout manquement intentionnel à une obligation découlant notamment des principes de la commande publique qui peut se traduire tant dans la régularité du moyen d’action pour une fin dommageable à l’égard d’un tiers que par une irrégularité du moyen pour une fin non préjudiciable. La prévention est plus simple à concevoir dans la mesure où il s’agit de penser les manières d’anticiper la survenance de ces comportements pour empêcher qu’ils se produisent.

Il y a donc deux catégories de fraude à viser dans un esprit de prévention. Il faut viser les fraudes imputables aux acheteurs qui seront traitées dans cet article avant de voir comment prévenir les fraudes imputables aux soumissionnaires traité dans une deuxième partie.

Prévenir la fraude des acheteurs

Action directe sur l’administration

Le contrôle et l’autodiscipline

Le premier niveau de prévention est produit par les acheteurs eux-même avec la publications multiples de chartes de déontologie à destination tant du public que des agents. A titre d’exemple la Charte Seine-Saint-Denis rappelle en premier lieu les principes applicables à la commande publique que sont la liberté d’accès, la transparence et l’égalité de traitement. Elle développe ensuite sur les conflits d’intérêt et les relations avec les entreprises. Il est en particulier précisé que les cadeaux comme les invitations à des voyages ou formations doivent être par principe refusés.

Cette autodiscipline est aujourd’hui complétée par un authentique dispositif de contrôle externe mis en place par la loi Sapin II[2]. Elle prévoit la mise en place de l’Agence Française Anticorruption (AFA) encadrée aux articles 1 à 5 et destinée à prendre la suite du Service central de prévention de la corruption. L’AFA a été inaugurée par les pouvoirs publics le 23 mars 2017 dernier. On peut ainsi lire sur son site que l’AFA est “Placée auprès du ministre de la Justice et du ministre en charge du Budget, elle aide les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Son expertise peut-être sollicitée par les juridictions, les grandes entreprises, les administrations ou encore les collectivités.” L’agence est dirigée par un magistrat, et se trouve dotée d’un budget de 10 à 15 millions d’euros par ans d’après le site du gouvernement.

Le Centre National de la Fonction Publique Territoriale propose par ailleurs des formations sur les métiers de la commande publique. Il est ainsi intéressant de souligner que dans la fiche de poste de chargé de la commande publique le CNFPT met en avant dans les facteurs d’évolution “la prise en compte de la demande croissante de transparence de la part des citoyens”. La définition même du métier précise qu’il consiste notamment à gérer “la politique d’achat de la collectivité dans une optique de transparence.”

Il faut par ailleurs préciser que le dispositif et la protection du lanceur d’alerte prévus dans la loi Sapin II s’appliquent également aux administrations. On peut rappeler ainsi qu’un lanceur d’alerte est défini par l’article 6 de la loi comme “une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.

La clarté de la législation

Si le contrôle interne et les obligations qui pèsent sur les agents même ont leur importance dans la prévention du risque pénal, il va sans dire que rien de tout cela n’est possible sans une législation claire et intelligible. A cet égard on peut rappeler que l’accessibilité et l’intelligibilité du droit ont été élevées au rang d’OVC par le Conseil constitutionnel[3]. Par ailleurs il faut souligner l’importance qu’aura dans ce cadre le futur Code de la commande publique[4] qui permettra de concentrer et de faciliter l’accès au corpus des règles applicables à la commande publique. Par ailleurs, de nombreuses collectivités sont toujours dans l’impossibilité matérielle de mettre en place un service juridique qualifié pour la passation des contrats de la commande publique. Depuis longtemps, des voix se font entendre[5] pour manifester la nécessité de constituer des entités intercommunales qui permettraient à plusieurs communes de financer un service commun de spécialistes et de juristes qualifiés pour leurs marchés publics. De cette façon elles réduiraient le risque pénal induit par d’éventuelles maladresses.

L’action indirecte par l’effet prophylactique des sanctions pénales

Le rapport annuel de l’observatoire SMACL[6] (un organe d’information juridique et de prévention des risques) de 2016 met en avant la répartition des infractions pour lesquelles des élus ou agents publics ont été condamnés. Il est souligné que depuis 1995 les condamnations pénales d’élus sont en constante augmentation même si elles demeurent faible en moyenne de même que pour les agents publics. Ainsi, on apprend que les atteintes à la probité représente 50% des sanctions pénales. Par ailleurs les sanctions liées à la commande publique représentent environ 40% des condamnations pénales des élus. Il est donc clair que le risque pénal en matière de commande publique est très important pour les collectivités. Concernant les agents publics, on peut rappeler que le principe de légalité des délits et des peines ne s’applique pas aux fautes disciplinaires. Est ainsi une faute disciplinaire tout manquement à une obligations professionnelle quelconque, écrite ou non écrite.

On retrouve l’essentiel des infractions liées à la commande publique dans dans la sous section du Code pénal consacrée aux atteintes à la probité. On rappelle infractions les plus fréquentes :

  • Délit de favoritisme : régime à l’article 432-14 du Code pénal.
  • Corruption et trafic d’influence passifs/positifs : régime à l’article 432-11 Code pénal.
  • Prise illégale d’intérêt : régime à l’article 432-12.
  • Détournement de bien et de fonds publics : régime à l’article 432-15 Code pénal –
  • Faux en écriture publique : régime à l’article 441-4 Code pénal.

Le délit de favoritisme demeure l’infraction topic en matière de commande publique comme l’a montré l’actualité récente. Elle est constituée par le fait de “tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.”[7] La Cour de cassation s’est montrée rapidement large dans sa vision des normes de référence puisque dans un rapport de 2008[8] elle considérait que “L’article 432-14 du Code pénal incrimine les pratiques discriminatoires caractérisées par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Il appartient aux juridictions du fond de caractériser l’existence d’un tel acte, notamment en précisant le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées (…), peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du Code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire soumettant des personnes publiques ou privées, non assujetties à un tel code, à des obligations de mises en concurrence imposées par le droit communautaire.” Elle a notamment mis en oeuvre ces principes dans un arrêt du 17 février 2016 rendu par la chambre criminelle[9]. Elle rappelle ainsi que “ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelles de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, gouvernent l’ensemble de la commande publique”. Dès lors, dès qu’il y atteinte à un principe de la commande publique le délit de favoritisme est caractérisé. Cela souligne une fois encore la nécessité pour les acheteurs d’être informés des procédures et exigences ainsi que de disposer de services juridiques qualifiés pour prévenir les risques. L’ordonnance marché, permet de plus l’extension du délit de favoritisme au marché de partenariat notamment qui n’entrait avant pas dans le champ de l’infraction.

François Curan et Henry Dulas,

Master 2 droit de l’économie spécialisation Contrats et partenariats publics privés, Université Paris Nanterre

 

[1] Dir G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2013, p 477-478

[2] Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

[3] Conseil Constitutionnel, 16 décembre 1999, loi portant habilitation du gouvernement à procéder par ordonnance à l’adoption de la partie législative de certains code.

[4] Emmanuelle Maupin, ”Le Code de la commande publique devrait voir le jour fin 2018”, Dalloz Actualité, 13 novembre 2017.

[5] C. Prebissy-Schnall, La pénalisation du droit des marchés publics, LGDJ, 2002

[6] F.Linditch, “Observatoire SMACL, le risque pénal des élus locaux et des fonctionnaires territoriaux : rapport annuel 2016”, Contrats et marchés publics, juin 2017, n°6, alerte 21

[7] Code Pénal, article 432-14

[8] H. Robert, “le délit de favoritisme s’applique à l’ensemble de la commande publique”, La semaine juridique Edition Générale, 4 juillet 2016, n°27, p 787 ; le rapport est cité par l’auteur dans sa note sous l’arrêt commenté.

[9] Idem