Ce qu’il faut savoir sur le service public 2/3 : les modes de gestion

Après avoir évoquer la notion même de service public on propose de revenir ici brièvement sur les modes de gestions. L’objectif est ici de dresser un panorama didactique à défaut d’être exhaustif sur la diversité des modes de gestion du service public, des modalités de recours et contraintes qui pèsent.

Comme indiqué, dans la précédente fiche, je propose de suivre ici la présentation faite dans le manuel de Droit administratif de P-L Frier et J. Petit dans sa dernière édition de 2017. Ainsi, comme eux, on peut distinguer deux manières pour l’administration « d’assumer » un service public. La jurisprudence est importante et je rappelle qu’il est essentiel de la consulter ainsi qu’un manuel. Ces fiches constituent un concentré de « l’essentiel » ; elles ne sauraient se substituer à la lecture d’un manuel et de la jurisprudence. L’arrêt Commune d’Aix-en-Provence rendu en 2007 par le Conseil d’État est très pédagogique pour comprendre les différentes possibilités de gestion d’un service public. Les considérants importants seront reproduits et agrémentés de remarques pour illustrer le contenu même de la fiche.

Attention, l’objet de la fiche n’est pas le mode de gestion interne du service public qui fera l’objet d’un traitement ultérieure. On se concentre ici sur une question en amont, c’est-à-dire le choix de gestion effectué par l’administration qui crée un service public. La question est à ce stade : Qui assurera la prise en charge et l’exécution du service public ?

Comme J. Petit et P-L Frier on peut distinguer deux manières pour l’administration « d’assumer » un service public. Elle peut en assumer la gestion elle même, on parle de « gestion en régie directe » ou bien la confier à un tiers.

La gestion en régie directe

La gestion directe vise une situation claire dans laquelle l’administration décide d’assurer l’exécution elle même de la mission de service public qu’elle entend créer. Elle doit donc le faire avec ses propres moyens humains et financiers.

Il est important de retenir qu’il y a par principe unité de personne morale entre le service publique et l’administration qui le crée. Il faut avoir cela en tête du point de vue de la détermination du régime a posteriori. C’est important par exemple dans le cadre d’un recours en responsabilité qui doit donc être par principe dirigé contre l’administration l’ayant créé.

La gestion indirecte

En confiant la gestion à un tiers, l’administration peut attribuer la gestion du service public à un tiers personne publique ou à un tiers personne privée. De même l’identification de la nature de la personne est importante du point de vue du régime puisque les conséquences ne seront pas identiques en terme de voies contentieuses, de recours ouverts, de juge compétent etc.

Comme pour la notion de service public le premier réflexe du juriste est de vérifier l’existence d’un texte qualifiant la personne prenant en charge le service public. Il peut y avoir une qualification législative ou règlementaire qualifiant la nature de la personne. En l’absence de qualification textuelle il conviendra de se reporter aux critères établis par la jurisprudence et de procéder comme pour la notion de service public selon un faisceau d’indices. On regardera ainsi l’origine de l’institution et notamment si elle résulte d’une initiative privée ou d’une initiative publique. Ensuite, c’est la nature de la mission qu’il faudra regarder. Dans un troisième temps, il faut vérifier l’existence ou non d’un régime exorbitant du droit commun. Enfin il faudra vérifier l’organisation des mécanismes de contrôle comme l’éventuelle attribution de ressources d’origine publique. La gestion peut ainsi être déléguée selon deux modes. Elle peut l’être par un acte unilatéral ou par mécanisme contractuel.

Par habilitation unilatérale

Trois hypothèses peuvent être envisagées : le service est confié à un établissement public, à une personne privée ou à une entreprise publique.

Etablissements publics

Selon les termes de J. Petit et P-L Frier, un établissement public est « une personne morale de droit public spécialisée dans la gestion d’un service public »1. Comme le rappelle Chapus2, « il est fréquent que les établissements publics soient qualifiés par la loi, le décret ou la jurisprudence d’établissement à caractère administratif ou d’établissement à caractère industriel et commercial. » Cela nous apprend 1) que la plupart du temps il existe une qualification textuelle d’établissement public et 2) qu’il peut être administratif ou industriel et commercial.

ATTENTION : Une confusion est souvent faite entre cette qualification et les fameux SPIC et SPA. Il faut dors et déjà noter qu’un EPA peut exercer une activité de SPIC et/ou de SPA comme un EPIC peut exercer une activité de SPIC et/ou de SPA. Par ailleurs, l’EPIC comme l’EPA ont la personnalité morale de droit public, raison pour laquelle il ne faut pas confondre avec la distinction SPIC SPA qui porte sur une activité faisant présumer l’application d’un régime de droit public ou de droit privé à l’exercice de cette activité.

Suivant le principe de spécialité, l’établissement public gère un service public strictement défini. Cette gestion résulte comme l’explique Chapus d’une habilitation unilatérale, par la loi ou le règlement. Voici quelques exemples d’établissements publics à titre illustratif :

  • EPA traditionnels (Musée du Louvre ou de Versailles, hôpitaux etc)

  • EPIC notamment les entreprises nationales (SNCF – RATP)

  • Etablissements publics à caractère scientifique et technologique dans le secteur de la recherche (CNRS)

  • Etablissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (certaines grandes écoles et les universités)

  • Etablissements publics de coopération culturelle.

EN BREF : On peut donc résumer les caractères de l’établissement public comme : 1) une Personne morale de droit public, 2) spécialisée, 3) dans la gestion d’un service public.

Personnes privées

Les personnes privées peuvent aussi prendre en charge un service public par habilitation unilatérale depuis une jurisprudence Caisse primaire Aide et protection de 1938. Ainsi, comme cela est souligné aux Grands arrêts3, « L’une des innovations de l’arrêt Caisse primaire « aide et protection » tient à ce qu’il reconnait qu’un organisme privé peut être chargé d’un service public en dehors d’un système contractuel et en le distinguant des établissements publics… ». Cette habilitation peut résulter directement ou indirectement de la loi. Lorsqu’elle est indirecte, le législateur donne compétence à l’administration pour autoriser une personne privée à exploiter un SP.

Entreprises publiques

Le cas des entreprises publiques est des plus délicats. Il a été difficile d’aboutir à une définition des entreprises publiques. Dans un premier temps, un projet de loi de 1948 jamais adopté les définissait comme « des organismes dotés de la personnalité civile et de l’autonomie financière auxquels l’État transfère la propriété ou la gérance de l’exploitation commerciale et industrielle ». Par suite, J. Petit et P-L Frier proposent la définition suivante à partir de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et de l’ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique : « sont des entreprises publiques d’une part les personnes morales de droit public autonomes qui interviennent dans le secteur industriel et commercial (EPIC et EPA gérant un SPIC quand la majorité du personnel est de droit privé) et d’autres part les diverses sociétés commerciales de droit privé et leurs filiales dans lesquelles l’État ou les établissements publics précités détiennent, directement ou indirectement, la majorité du capital social. » (p. 271 § 411)

Il arrive souvent que ces entités de formes très diverses gèrent un service public par habilitation unilatérale au même titre que les établissements publics mentionnés plus haut. Quoi qu’il en soit, il faut veiller à identifier précisément si la personnalité morale est de droit public ou de droit privé.

ATTENTION : La présence d’une entreprise publique n’implique pas qu’il s’agisse d’une personnalité morale de droit public.

Par mécanisme contractuel

Contrairement à l’habilitation unilatérale, la voie contractuelle consiste en un accord de volonté. La définition donnée par l’article 1101 du Code civil est des plus claires : « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Il y a rencontre de volontés là où l’habilitation unilatérale est un acte fruit d’une seule volonté. Le type le plus évident est celui de la délégation de service public. Toutefois ATTENTION, la délégation de service public n’existe plus à proprement parler. Elle a été phagocyté par la catégorie plus générale des concessions depuis l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. On parle ainsi désormais de concession de service public.

La plupart du temps le concessionnaire est privé et assure une mission de service public défini par le contrat de concession.

CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736

Mise en oeuvre de l’arbre des gestions possibles

=> Cette décision est d’une grande pédagogie et constitue une excellente synthèse des modes de gestion d’un service public. Ces considérants sont très précieux pour bien comprendre l’arborescence de ces choix de gestion directe ou déléguée.

« Considérant que, lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle [Condition de recours à la gestion déléguée], décider de confier sa gestion à un tiers [Cas de la gestion déléguée] ; qu’à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu’elles l’auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu’elles en seraient membres, associés ou actionnaires, un contrat de délégation de service public [Recours par principe au mécanisme contractuel] ou, si la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, un marché public de service [Distinction marché / délégation qui sera explicitée dans des fiches publiées ultérieurement sur les contrats administratifs] ; qu’elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel [Ici on a une première possibilité de dérogation au principe de recours au mécanisme contractuel, le critère];

Considérant que, lorsqu’elles sont responsables d’un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d’en assurer directement la gestion [C’est le cas de la gestion directe évoquée dans le § 1]; qu’elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre [Rappel ici du fait que par principe, il y a unité de personne morale sauf si l’autorité en décide autrement] ; qu’elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire, [On parle ici de l’exception in house qui vise le cas où le service est tellement lié à l’administration qu’il est considéré comme interne à celle-ci] cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu’un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ;

Considérant en outre que, lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements ; » [Il s’agit enfin ici de l’hypothèse rare du service public d’initiative privée qui n’est service public que sous les conditions évoquées par le CE].

Sujets types :

_ Service public et services publics

_ Le service public est-il le monopole des personnes publiques ?

_ La gestion des services publics

François Curan – Master 2 droit de l’économie spécialisation contrats et partenariats publics privés

1P-L. Frier, J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 2017, 11 ème édition, p 259 § 392

2R. Chapus, Droit administratif général, Monchrestien, 2001, 15 ème édition, t 1, p 354, § 498

3 M. Long, P. Weil etc Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 2013, 19 ème édition, p 323