Aides d’État et entreprises en difficulté : quelle vision de l’interventionnisme étatique? 2/4

   Après avoir introduit le régime des aides d’État, notre prisme d’analyse et le critère de sélectivité de l’aide, on propose ici de se focaliser sur la notion même d’avantage. Pour caractériser l’existence d’un avantage, la Cour a habituellement recours au célèbre critère de l’investisseur rationnel en économie de marché. Il consiste simplement à se demander si un opérateur privé aurait également procédé à l’investissement fait par l’État dans les mêmes conditions. La théorie économique se fonde bien souvent sur l’hypothèse de l’homo economicus pour développer ses modèles. Il s’agit d’un réductionnisme réalisé par l’analyse économique consistant à envisager les individus comme des acteurs rationnels ayant pour but d’optimiser une courbe de profit s’ils sont producteurs, ou d’utilité s’ils sont consommateurs. On peut sans mal décliner cette hypothèse à la notion d’investisseur rationnel en économie de marché en posant celle de status economicus pour parler de « l’État économique ».

Mise en perspective économique de l’investisseur rationnel en économie de marché

   De même que le réductionnisme conduisant à analyser avec l’hypothèse de rationalité économique des acteurs est problématique, la notion de status economicus pose des difficultés. Dans la perspective d’une aide au profit d’une entreprise en difficulté, le réductionnisme sous jacent interroge davantage. Poser le principe d’un status economicus induit nécessairement l’idée qu’un acte de l’État puisse être vidé de sa substance politique en laissant place à une dynamique purement économique. L’État expurge ce qu’il y a d’État dans son acte de soutien pour ne plus y laisser qu’une empreinte économique.

   D’un point de vue pratique, un problème important apparaît. En économie de marché, l’investisseur rationnel privé est essentiellement caractérisé par la notion de risque. Un opérateur privé fait une mise qui induit pour lui le risque de devoir aliéner une partie de sa propriété de façon définitive. Il y a un affect (au sens spinoziste du terme) qui pèse sur l’investisseur et conditionne effectivement la réalisation de son investissement. Un affect est défini par le philosophe comme  « une idée confuse par laquelle l’Esprit affirme une force d’exister de son Corps, ou d’une partie de son Corps plus grande ou moindre qu’auparavant, et dont la présence détermine l’Esprit à penser ceci plutôt que cela »[7]. Le risque d’aliénation de sa propriété privée est cette « idée confuse » contraignant son « Esprit » dans le choix de la prise ou non du risque. Or précisément, elle ne saurait exister pour l’État du fait que les individus prenant la décision pour lui d’investir ou non ne sont pas affectés par cette prise de risque. Il n’y a pas pour eux de risque d’aliénation de leur propriété privée en cas d’échec de l’investissement.

   Traditionnellement, on dit qu’un État ne peut faire faillite. En cela il se différencie dans sa substance même de l’opérateur privé. On pourrait ainsi parler de fiction de status economicus. Il peut sembler vain de souhaiter qu’un acte de l’État soit vidé de sa substance politique. Comme on le rappelait, un État est le fruit d’une construction historique conférant à une entité ce que Weber appelle le monopole de la violence légitime. Si l’on pense d’abord à la violence physique de type policière ou militaire, on peut ainsi pousser l’interprétation du texte de Weber. Dans cette perspective, une action de l’État est une action qu’il serait impossible par nature pour une personne privée de réaliser. Si la « violence légitime » est par excellence une action de ce type, on pourrait proposer l’extension de ce type d’action. Ainsi, le marché subit-il une « violence » lorsqu’une intervention n’est pas de celles que ferait un investisseur rationnel en économie de marché. Cette violence est traduite en langage économique par l’idée de distorsion de concurrence sur laquelle on reviendra prochainement. F. Berrod estime ainsi que « le but principal est de garantir qu’une mesure étatique ne puisse pas venir perturber le fonctionnement des entreprises dans un contexte concurrentiel »[8]. En conjuguant cette approche avec la perspective weberienne on peut sans mal envisager l’aide d’État comme une « violence » faite au marché. Cependant sa légitimité est précisément contestée par le droit des aides d’État. Nous serions donc face à un cas intéressant d’un point de vue weberien : l’État vient limiter lui même l’exercice d’une prérogative qui constitue pourtant sa caractéristique fondamentale. Il déclare illégitime une violence qu’il devrait pouvoir infliger. S’agissant d’un sociologue et de la mise en évidence d’une construction historique, ces propos sur la substance de l’Etat sont à nuancer. Plutôt qu’une antinomie essentialiste, on pourrait y voir une nouvelle forme d’État.

Peut-on en déduire l’émergence d’une nouvelle forme d’État ?

   L’apparition d’une nouvelle forme d’État est l’analyse faite par Foucault dans son cours au Collège de France[9]. Il met en avant l’idée de la constitution d’un État caractérisé par un radical économique. En ce sens cet État ne peut que se priver de ce pouvoir de violence sur le champ économique pour permettre au cadre du marché de se développer en autonomie, sécurité et dans les conditions de prévisibilité nécessaires aux acteurs économiques. Il prend alors pour exemple le cas allemand, mais ce qu’il en dit peut être étendu à l’analogie avec l’investisseur avisé en économie de marché. Il estime alors que l’on a « dans l’Allemagne contemporaine, un État qu’on peut dire un État radicalement économique, en prenant <<radicalement >> au sens strict du terme : c’est que sa racine est très exactement économique »[10]. Il ajoute : « Un État qui n’existe pas, comment le faire exister à partir de cet espace non étatique qu’est celui d’une liberté économique ? »[11] Il s’agit très exactement de la dynamique sous jacente au critère de l’investisseur rationnel en économie de marché : partant du principe du non interventionnisme, comment permettre une intervention à partir de la pratique économique ? Il s’agit de vider le plus possible l’acte économique de sa dimension politique et étatique pour obtenir un substrat pur d’acte économiquement rationnel.

   On voit ici apparaître la tension profondément ancrée dans le critère de l’investisseur avisé. On comprend pourquoi le droit des aides d’état est parmi les plus polémiques. Ce critère est l’indicateur parfait d’une évolution substantielle de la forme étatique à laquelle étaient habitués les pays occidentaux. Les autorités européennes ont toutefois conscience de cette tension et c’est pourquoi elles n’ont pas fait œuvre de rigidité économique en cette matière.

   Toutefois la notion d’avantage est plastique. Les autorités européennes souhaitent garder la possibilité d’intégrer dans le champ des aides d’Etat de nouveaux dispositifs. Dans une affaire de 2014 concernant la Grèce[12], l’avantage sélectif a encore été qualifié concernant une mesure visant les petits exploitants agricoles. Il s’agissait alors de prêts attribués sans intérêt par un organisme public et destinés à les soutenir face à une perturbation de l’économie jugée « grave et imminente » par les autorités grecques en 2008. La Cour de justice ne tient pas compte du contexte et commence par rappeler que « sont considérées comme des aides les interventions qui, sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises (…) ou qui sont à considérer comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché ». Les arguments contextuels ont été tout à fait inopérants à l’étape de qualification de l’avantage. En effet, le gouvernement grec a fait valoir l’imminence d’une crise de surproduction agricole et le contexte du déclenchement de la crise financière.

La plasticité de la notion d’avantage replacée dans une perspective économique

   En matière d’entreprise en difficulté on trouve une excellente illustration de cette modulation en sens inverse. Si la plasticité permet ainsi aux autorités européennes de saisir des dispositifs toujours plus nouveaux et dissimulés, elle permet aussi une souplesse dans l’appréciation de certains autres.

   Ainsi, même si par principe les pouvoirs publics ne peuvent prendre la place d’une entreprise dans ses obligations vis à vis des travailleurs, les dispositions des lignes directrices de 2004 permettent une exception en matière d’entreprises en difficulté. La Commission admet qu’il en va autrement en matière d’avantage « lorsque le plan social concerne des travailleurs non repris lors d’une cession d’entreprise dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire. En effet l’acquéreur, dans cette hypothèse, n’est tenu par aucun engagement légal vis-à-vis des travailleurs exclus de son offre de reprise et les interventions étatiques dans le cadre du plan social sont uniquement destinées à atténuer les conséquences défavorables des licenciements sans avoir une incidence positive sur la nouvelle entreprise »[13]. La Commission reprend ce principe dans les lignes directrice de 2014, ce qui montre l’importance et l’effectivité de cette possibilité.

   Ainsi, en matière d’entreprise en difficulté, si le contexte économique ne permet pas proprement d’écarter la qualification d’avantage, la Commission et la Cour ont malgré cela indiqué les voies permettant de l’écarter. D’un point de vue économique il s’agit d’une intéressante illustration d’une forme de coût de transaction. On parle de coût de transaction pour un coût annexe à l’activité économique et non proprement destiné à la production. Bien que financiers, on peut qualifier ces coûts de sociaux. Ils rendent indolore la restructuration mise en place, compensant la perte d’emploi par des travailleurs licenciés en leur apportant des fonds. Or la théorie des coûts de transaction consiste à dire qu’en l’absence de ces coûts, l’allocation des ressources est optimale. On pourrait donc lire cette approche comme une manière pour la Commission d’encourager la prise en charge des coûts de transaction associés à la restructuration de l’entreprise.

   Une autre approche consisterait à considérer ces coûts sociaux comme des externalités négatives générées par la restructuration. Une externalité négative se définit comme la genèse d’un effet non économique induite par la production de biens ou de services. Cela revient à concevoir le chômage comme une externalité négative de la restructuration d’entreprise. Les implications d’une telle assertion sont problématiques dans la mesure où la variabilité d’utilisation des facteurs travail et capital est proprement économique. Dès lors considérer le chômage induit comme une externalité revient à sortir cette problématique des conditions de la production. Si cette assertion peut poser problème sur le plan éthique elle semble être un bon reflet de la réalité en ce que les producteurs n’ont pas d’intérêt direct dans l’évolution du chômage qui apparaît de ce point de vue en effet comme une externalité négative que la puissance publique peut avoir pour mission de prendre en charge par la compensation de ce type de coûts sociaux.

   Ces deux approches permettent de bien voir la dynamique économique sous jacente à la possibilité pour l’État de prendre en charge les coûts associés à une restructuration. Il y a là une manière d’inciter à fluidifier les mécanismes d’ajustement des conditions de production. L‘État n’agit pas ici contra mercatum mais pro mercatum. En matière d’entreprise en difficulté, il n’y a pas avantage lorsque l’État agit dans le sens du marché en fluidifiant son fonctionnement. Il nous reste donc à analyser l’induction d’une distorsion de concurrence et nous en aurons terminé avec la phase de qualification de l’aide d’État.

François Curan, M2 Droit de l’économie – contrats et partenariats publics privés, Université Paris Nanterre

[7] Spinoza, Ethique, traduction de B.Pautrat, Seuil, (2010), p347

[8] F.Berrod, Aides d’État (Notion), Recueil Dalloz au répertoire de droit européen, § 116

[9] M.Foucault, Naissance de la biopolitique, (2004)

[10] M.Foucault, Naissance de la biopolitique, (2004), p 87

[11] Idem p 88

[12] TPICE, 9 avril 2014, République hellénique c/ Commission, aff T-150/12

[13] Marianne Dony en collaboration avec F.Renard et C.Smiths, Contrôles des aides d’État (2006)

[12] TPICE, 9 avril 2014, République hellénique c/ Commission, aff T-150/12

[13] Marianne Dony en collaboration avec F.Renard et C.Smiths, Contrôles des aides d’État (2006)