La procréation médicalement assistée : des réformes nécessaires ?

De nombreuses promesses de campagne ont été formulées par le Président de la République, parmi lesquelles figure l’ouverture de la procréation médicalement assistée (PMA) pour toutes les femmes, qu’elles soient célibataires ou en couple, mesure pour laquelle le comité consultatif national d’éthique a formulé un avis positif[1]. La procréation médicalement assistée, autrement dénommée « assistance médicale à la procréation », est définie en France comme « les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle »[2]. En est exclue la gestation pour autrui (GPA), au nom de l’indisponibilité du corps humain. L’article 16-7 du Code civil prend le soin de préciser que les conventions portant sur cet objet sont nulles. Ainsi, toutes les formes d’assistance médicale à la procréation ne sont pas autorisées, et celles qui le sont ne sont pas ouvertes à tous.

En l’état du droit positif, la législation relative à la PMA est calquée sur le modèle « naturel » de la conception. En effet, l’article L. 2141-2 du Code de santé publique précise qu’elle a pour but de remédier à une infertilité pathologique et non à une infertilité liée à une orientation sexuelle. Pourtant, il est possible de s’interroger sur la circonscription très stricte des cas d’ouverture de la PMA, ces deux types d’infertilité étant indépendantes de la volonté d’une personne. Cette question cristallise les passions. Elle est la cause de clivages éthiques sur la définition de la famille au sein de la société.

Il existe un climat qui laisse à penser qu’en la matière, tout résonne comme une évidence. Pourtant, il n’en est rien. En effet, il paraît incontestable que le don de gamètes soit anonyme et gratuit. Toutefois, plusieurs pays n’ont pas opté pour une telle position, et ont mis en place une compensation financière, voire une rémunération du don de gamètes, ainsi que la possibilité de lever l’anonymat du donneur à la demande de l’enfant. Il convient donc d’essayer de mettre en perspective les différents enjeux et difficultés soulevés par la PMA, notamment dans l’éventualité où elle serait ouverte à toutes, afin de souligner les réformes qui semblent être nécessaires.

L’anonymat du donneur de gamètes : une protection du donneur au détriment de l’intérêt de l’enfant

La législation française se révèle être très protectrice envers le donneur de gamètes, et cela dans le but d’inciter les donations. En effet, l’anonymat pour les procréations médicalement assistées avec tiers donneur a été posé par la loi bioéthique du 29 juillet 1994[3]. À l’occasion de la révision de la loi bioéthique en 2011, ce principe a été discuté mais est resté inscrit dans le droit positif à travers les articles 16-8 du Code civil et L. 1211-5 du Code de santé publique. L’approche de la révision de la loi bioéthique en 2018 est l’occasion de rediscuter de ce principe et de ses effets. Actuellement, l’anonymat du donneur de gamètes ne souffre que deux exceptions : lorsqu’une « anomalie génétique » a été diagnostiquée chez le donneur[4], et en cas de « nécessité thérapeutique[5] ».

Ce principe d’anonymat des dons, bien qu’il soit perçu comme une incitation directe à la donation empêchant les négociations gré à gré et une protection du couple ayant pour projet de procréer, vient se heurter directement à l’intérêt de l’enfant. L’enfant issu d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur n’a donc pas accès à ses origines, alors que ce droit lui est offert par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (Conv. EDH.)[6], relatif au droit au respect de la vie privée et familiale. En réalité, ce n’est pas le principe même de l’anonymat qui paraît être contraire à la Convention, mais « l’interdiction absolue […] de connaître l’identité du donneur »[7]. Le Conseil d’Etat s’est notamment appuyé sur l’absence de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe, pour juger conventionnel le dispositif français[8]. Il convient, tout de même, de souligner que de nombreux pays ont franchi le cap : la Suède dès 1984, la Suisse, qui offre à toute personne l’accès « aux données relatives à son ascendance » dès 1992 dans la Constitution fédérale, puis en 1998 par la loi fédérale appliquée à partir de 2001. Mais encore, les Pays-Bas où le droit à la connaissance de ses origines dans le cadre d’un don de gamètes est conditionné par l’accord du donneur. L’Allemagne, quant à elle, offrira dès 2018 la possibilité aux enfants âgés de 16 ans, issus d’une PMA avec tiers donneur de connaître leurs origines grâce à la création d’une banque de donneurs. En aucun cas, la levée de l’anonymat n’a pour but l’établissement d’une filiation. Il existe donc une distinction claire entre les parents d’intention, qui ont une filiation établie et le donneur, parent biologique. Les seconds n’ont pas vocation à se substituer aux premiers. De ce point de vue, la France semble être en retard dans ce domaine, par rapport à plusieurs autres Etats européens.

Il est vrai que l’absence de consensus au sein des Etats membres permet de préjuger d’une marge nationale d’appréciation au profit de chaque Etat, découlant du principe de subsidiarité ; mais l’importance de l’intérêt de l’enfant et du droit de connaître ses origines[9] laissent à penser que la Cour européenne des droits de l’homme, si elle vient à en être saisie, opérera un contrôle très approfondi des intérêts en balance. Il est probable que la France sera condamnée pour un cadre aussi strict, à tout le moins concernant les données non identifiantes[10] qui, bien qu’elles ne permettent pas à l’enfant de connaître son ou ses parents biologiques, lui donnent des indications sur sa santé. La révélation de ses données semble être un compromis qui permettrait à la France de concilier anonymat des donneurs et conventionnalité, même si la transmission des données identifiantes semble être préférable pour l’enfant.

L’anonymat du don de gamètes procède d’un autre principe cardinal en la matière : la gratuité des dons de gamètes.

Le principe de gratuité du don de gamètes et ses limites

Le principe de gratuité est, en France, consubstantiel au don de gamètes, au nom de l’indisponibilité du corps humain. En effet, il paraît inconcevable de modifier cette position, justifiée au regard de la volonté de conserver l’altruisme comme vecteur du don et la non marchandisation du corps humain et de ses produits. Toutefois, on peut s’interroger sur les effets de ce principe en matière de procréation médicalement assistée.  Il est loisible de constater qu’il existe une pénurie des dons de gamètes due à plusieurs raisons : « un don de gamètes ne répond pas à un besoin vital au sens strict – ce qui peut laisser les donneurs potentiels indifférents- ; les gamètes restent plus compliqués à prélever que le sang ; pour certains, les gamètes, porteurs du patrimoine génétique, ne sont pas l’équivalent d’autres éléments du corps humain[11]». La mise en place d’une compensation financière, si elle est uniquement prise en charge par l’Etat et strictement encadrée par lui, afin de préserver la dignité, peut être une solution envisageable pour pallier l’insuffisance en nombre des dons de gamètes. En effet, l’absolutisme du principe de gratuité des dons peut parfois mener à des situations cocasses, comme celle de la Belgique, qui refuse de faire une entorse au principe de gratuité sur son territoire ; mais seul 10% des besoins sont couverts par l’offre altruiste tandis que 90% du sperme est acheté au Danemark, Canada, Etats-Unis[12]. La loi espagnole de 2006 sur les techniques de procréation humaine assistée prévoit que le don est altruiste et gratuit, mais donne lieu à une compensation pour les « gênes, les journées de travail perdues et les frais de déplacement liés au don ». Ainsi, les gamètes ne sont pas donnés en échange d’un prix. Toutefois, la mise en place d’une compensation financière pour les dons de gamètes risquerait d’avoir des effets sur les dons de l’ensemble des produits du corps humain. Une telle possibilité doit ainsi être strictement encadrée par le législateur.

De plus, si le Parlement décide d’ouvrir la PMA à toutes les femmes, un accroissement de la pénurie est fort probable. Ce qui peut conduire in fine à priver de substance la procréation médicalement assistée. Si le législateur refusait de mettre en place une compensation et que les dons sont bien inférieurs aux demandes de PMA avec tiers donneur, il faudrait trouver une forme de priorisation des demandes, sans qu’elles ne soient discriminatoires. Ainsi, il serait impossible de favoriser les couples hétérosexuels par rapport aux couples homosexuels, dès lors que la loi leur donne le droit d’y avoir accès[13].

– Cyrine Bizri,

étudiante en Master II Droit public de l’économie à l’Université Paris II Panthéon-Assas

[1] Avis du comité consultatif national d’éthique n° 126 du 27 juin 2017 sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP).

[2] Article L2141-1 du Code de santé publique.

[3] Loi n° 94-654 du 29 juill. 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

[4] Article L1131-1-2 du Code de santé publique

[5] Article L1244-6 du Code de santé publique : « Les organismes et établissements autorisés dans les conditions prévues à l’article L. 2142-1 fournissent aux autorités sanitaires les informations utiles relatives aux donneurs. Un médecin peut accéder aux informations médicales non identifiantes en cas de nécessité thérapeutique concernant un enfant conçu à partir de gamètes issus de don. »

[6] La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a reconnu, dans sa décision Odièvre contre France, rendue en Grande Chambre le 13 février 2003, n°42326/98, qu’il existait un droit de connaître ses origines pour les personnes nées sous X, mais ce droit n’est pas absolu. En ce sens, il peut être limité par une base légale lorsqu’existe un motif légitime, comme la protection des droits d’autrui.

[7] Conseil d’Etat, La révision des lois de bioéthique, Doc. fr., 2009, not. p. 40.

[8] Conseil d’Etat, Avis, 13 juin 2013 M.M n°362981 et CE, 12 nov. 2015, n° 372121, au Lebon.

[9] CEDH, 13 juillet 2006, Jäggi contre Suisse, n° 58757/00, la Cour évoque « l’intérêt vital (…) à obtenir les informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité sur un aspect important de leur identité personnelle. »

[10] N. Le Bonniec, « L’anonymat du don de gamètes en France : un possible terrain d’inconventionnalité ? », RDSS 2017, p.281.

[11] Avis du comité consultatif national d’éthique n° 126 du 27 juin 2017 sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP).

[12] Annexe 6 de l’avis du comité consultatif national d’éthique n° 126 du 27 juin 2017 sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP).

[13] Avis du comité consultatif national d’éthique n° 126 du 27 juin 2017 sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP).