Ce qu’il faut savoir sur le service public 1/3 : Notion et identification

Il faut souligner en préambule de ces rappels que rien ne remplacera la lecture des 1) textes même 2) des arrêts et 3) d’un manuel. J’ajoute que le va et vient entre ces trois sources est une nécessité constante et ce, quelle que soit la discipline juridique. Les grands arrêts présentent des formules sèches et parfois lapidaires qui s’impriment d’elle même dans la tête une fois éclairées par la lecture d’un manuel. Pour cet article, je me suis basé sur l’excellent Droit administratif de J. Petit et P-L Frier publié chez LGDJ ainsi que sur le Tome 1 du Droit administratif général de R. Chapus. A la fin de l’article je proposerai une liste de plusieurs sujets de dissertation très classiques sur le service public qu’il faut être en mesure de traiter à la veille d’un partiel de droit administratif.

Pour commencer on peut évoquer deux définitions proposées par Chapus, la première est extraite d’un article dans lequel il définition le service public comme une « activité d’intérêt général assurée ou assumée par l’administration »[1]. Dans le tome 1 de son manuel de Droit administratif général on peut lire une définition assez proche : « Une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d’un intérêt général ». On peut ainsi identifier deux caractéristiques essentielles : il doit y avoir présence 1) d’une activité d’intérêt général 2) prise en main par l’administration.

L’intérêt général et la prise en charge par une personne publique constituent par conséquent les deux critères fondamentaux de la notion de service public.

Au préalable il faut s’assurer que l’activité en question n’a pas ait l’objet d’une qualification explicite par le législateur. Par suite, en l’absence de qualification législative, il faut procéder à l’examen d’un critère dit organique. Il s’agit de regarder la nature de la personne qui exécute le service public. Dans le cas où il s’agit d’une personne morale de droit public alors il y a une présomption sur la nature de l’activité permettant de qualifier celle-ci de service public. La situation est plus délicate lorsque la personne qui exécute la mission de service public est une personne morale de droit privé. On passe à l’examen d’un critère dit matériel. On regarde ainsi les modalités exactes de l’exécution de l’activité. Il faut alors recourir à trois critères définis par la jurisprudence du Conseil d’État. Il faut par principe l’exercice d’une mission d’intérêt général, exercée sous le contrôle de l’administration et une attribution de prérogatives de puissances publiques. La position de la juridiction administrative suprême a été synthétisée dans une jurisprudence APREI de 2007[2] :

« Considérant qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission ».

Le Conseil d’État donne ici une méthode précise à suivre pour qualifier l’existence d’un service public. Il s’agit typiquement d’un considérant auquel je faisais référence dans l’introduction et dont il faut connaître les étapes pour travailler sur un commentaire, un cas pratique ou même une dissertation :

1) « qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public » : Comme indiqué il est absolument essentiel d’assurer de l’absence de qualification législative de l’activité en amont. Il s’agit d’une étape souvent oubliée par les étudiants et qui est pourtant nécessaire si vous ne voulez pas vous lancer dans un développement long et superflu. Cette condition est inscrite depuis longtemps dans la jurisprudence administrative puisqu’on la trouve déjà dans une jurisprudence Narcy : « considérant qu’en édictant l’ensemble de ces dispositions, le législateur a entendu confier aux sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural, bien qu’elles revêtent une forme de droit prive, la gestion, sous le contrôle de l’administration, d’un véritable service public administratif »

2) « … une personne privée qui assure une mission d’intérêt général… » : Il s’agit par suite du premier critère d’identification. Il doit y avoir exécution d’une mission d’intérêt général. L’intérêt général n’est pas aisé à définir. En effet, une conception volontariste et une conception utilitariste s’affrontent pour le définir. Dans une optique utilitariste « il n’y a mise en commun, limitée et spontanée, que de ce qui est nécessaire pour permettre à chacun de réaliser ce qui est dans son propre avantage. Il [l’intérêt général] apparaît  comme la somme algébrique des intérêts individuels » [3]. Dans une optique volontariste, l’intérêt général dépasse cette somme algébrique d’intérêts individuels. Il s’agit d’une vision inspirée du Contrat social de Rousseau développée au chapitre 2.3 « Si la volonté générale peut errer ». Il fait ainsi la distinction entre la volonté de tous et la volonté générale. « Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale; celle-ci ne regarde qu’à l’intérêt commun ; l’autre regarde à l’intérêt privé, et n’est qu’une somme de volontés particulières : mais ôtez de ces mêmes volontés les plus et les moins qui s’entre-détruisent, reste pour somme des différences la volonté générale. »[4]. D’un point de vue plus pratique on peut caractériser l’intérêt général suivant le cumul d’une approche objective et d’une approche subjective. L’approche objective consiste à réfléchir sur la nature de l’activité au regard notamment du caractère désintéressé de l’activité[5]. L’approche subjective consiste elle à regarder la volonté des pouvoirs publics, par la Constitution, la loi ou une par la l’administration.

3) « … sous le contrôle de l’administration … » : le critère du contrôle était déjà présent dans la jurisprudence Narcy précité. La jurisprudence considère qu’il peut porter sur la création même de l’institution, sur ses organes ou sur sa gestion. On parle même de contrôle étroit de l’administration sur le service concerné.

4) « …dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique » : il est ici question de prérogatives explicitement attribuées à la personne privée par habilitation unilatérale ou délégation contractuelle. Le Vocabulaire juridique Cornu définit une prérogative comme « une compétence ou droit reconnu ou attribué à une personne ou à un organe en raison de sa fonction et impliquant pour lui une certaine supériorité, puissance ou immunité. » Par ailleurs, la puissance publique y est définie comme « l’ensemble des pouvoirs de l’État et des autres personnes publiques ». Par voie de conséquence, on peut envisager l’attribution d’une prérogative de puissance publique comme la reconnaissance à une entité qui n’en disposait pas déjà du fait de sa nature, d’un droit ou d’une compétence rattachable à l’exercice des pouvoirs de l’État ou d’une personne publique.

5) ATTENTION : L’absence d’attribution de prérogative de puissance publique n’est pas exclusive de la qualification de service public. Il faut le souligner dans la mesure où il s’agit d’une erreur aussi souvent commise par les étudiants avec l’oubli de l’existence d’une qualification législative. La jurisprudence APREI précitée rappelle ainsi que « même en l’absence de prérogative de puissance publique (…) une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission. » Il s’agit donc d’adopter une méthode type faisceau d’indice parmi lesquels il faut regarder les six éléments énoncés dans l’arrêt.

 Sujets types de dissertation :

_ La notion de service public

_ Service public et intérêt général

François Curan, M2 droit de l’économie – contrats et partenariats publics privés, Université Paris Nanterre

[1] Chapus « Le service public et la puissance publique » RDP 1968.239

[2] CE. sect. 13 juillet 1968. Narcy, n°req 72002

[3] P-L Frier et J.Petit, Droit administratif, 10 ème ed (2015), p 223

[4] Rousseau, Du contrat social ou Principes du droit politique, édition électronique collection les classiques des sciences sociales p. 23

[5] CE sect. 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris n°req 181611