Aides d’État et entreprises en difficulté : quelle vision de l’interventionnisme étatique ? 1/4

Au cours d’une série de quatre articles, j’aimerais vous présenter brièvement le petit travail de mémoire réalisé avec l’accompagnement bienveillant de Mme Mongouachon, enseignante à l’Université Paris Nanterre et directrice du master 1 droit de l’économie dans lequel j’étais l’année 2016/2017. Dans les deux premiers articles on se focalisera sur la notion d’avantage sélectif, dans un troisième la distorsion de concurrence sera analysée, puis pour finir un quatrième concernera l’examen de compatibilité.

Pour rappel les aides d’État visées par l’article 107 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) sont définies comme « les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Elles sont par principe déclarées incompatibles avec le marché intérieur dans la mesure où elles affectent les échanges entre les États-membres. Le cas des entreprises en difficulté m’a semblé intéressant en ce sens qu’il révèle bien la philosophie sous-jacente en matière d’interventionnisme étatique du point de vue de l’Union européenne. Cette situation cristallise bien les tensions. En effet, une approche purement économique tendrait à considérer que les difficultés rencontrées par l’entreprise ne sont qu’une phase parmi d’autres de la vie de l’entreprise qui précèdent logiquement sa disparition. Pour autant la disparition d’une entreprise est aussi le signe de la disparition d’emplois et peut produire d’importantes conséquences sociales, géographiques et politiques. Si certaines affaires liées à la dynamique de désindustrialisation ont été médiatisées, on cherchera ici à prendre de la distance et à proposer un détour pour étudier les conditions d’une intervention étatique du point de vue du droit des aides d’État. Le contentieux et la réglementation sont nourris du fait des moults tentatives des États d’intervenir en faveur de leurs entreprises. Il peut y avoir notamment des objectifs de sauvetage d’emplois ou de stratégie industrielle.

Le problème de ces aides a été posé dans des termes très clairs par Laurence Idot : « Le traitement des aides aux entreprises en difficulté, par l’application des règles générales du traité, les articles 92 et 93 CE (14), est d’autant plus significatif qu’il est également illustratif des divergences d’objectifs entre le droit communautaire et les droits nationaux. Les objectifs communautaires sont simples. Il faut intégrer les marchés nationaux dans le respect précisément des règles d’une économie de marché. Il en résulte que toutes les aides étatiques sont a priori suspectes, ce qui justifie le principe d’interdiction de l’article 92 § 1 CE. Non seulement, elles faussent en elles-mêmes la concurrence, mais de plus le phénomène est aggravé lorsqu’elles sont accordées à une entreprise en difficulté puisque dans la logique du marché celle-ci doit disparaître. En revanche, les objectifs nationaux sont beaucoup plus diversifiés. Les raisons sociales, comme la protection de l’emploi, mais aussi stratégiques, sont les plus déterminantes et les Etats membres n’hésitent pas à dépenser des sommes considérables pour maintenir en vie les << canards boiteux >> »[1].

Bref rappel du raisonnement en matière d’aides d’État

Pour faciliter la compréhension, je rappelle ici le raisonnement des autorités européennes en matière d’aide d’État dans la mesure où je me suis focalisé sur certains points de ce raisonnement. On retient en principe quatre phases.

Tout d’abord les autorités européennes qualifie l’existence d’une aide d’État sur la base de quatre critères : 1) il doit y avoir une aide 2) au moyen d’une ressource d’État 3) qui attribue un avantage sélectif et 4) affecte le commerce entre États membres en induisant une distorsion de concurrence.

Une fois l’aide qualifiée, les autorités vérifient que cette aide ne correspond pas à une compensation de service public suivant les critères posés par le célèbre arrêt Altmarck[2].

Si les conditions de cet arrêt ne sont pas réunies alors les autorités procèdent un examen de compatibilité. Il s’agit alors de voir si en dépit du fait qu’il s’agit bien d’une aide au sens du droit de l’Union, elle est susceptible d’être déclarée compatible en raison de ses caractéristiques. Cet examen de compatibilité se fait sur la base des paragraphes 2 et 3 de l’article 107. Ces paragraphes définissent les aides qui peuvent être déclarées compatibles en raison de leurs caractéristiques.

Enfin, il y a un examen de légalité consistant à déterminer si l’aide devait être notifiée à la Commission et si elle l’a été le cas échéant. On se focalisera ici sur le critère de l’avantage sélectif.

Le prisme wébérien d’analyse pour penser l’aide d’État

Nous proposons ici de mener une réflexion prenant départ sur le constat weberien selon lequel l’État se caractérise par la détention du monopole de la violence légitime[3]. Partant de ce prisme, on se proposera d’envisager l’intervention de l’État précisément comme une « violence » faite au marché. Si la charge symbolique du terme de violence peut porter à la polémique, nous ne l’envisageons ici que comme une action caractérisée par le fait que seul l’État compte tenu de sa singularité est mesure de mener. A ce titre nous envisagerons l’avantage sélectif comme interrogeant la légitimité de cet avantage et la distorsion de concurrence comme la violence proprement. Pour ne pas sembler trop lourd on se focalisera dans cet article sur la question de l’avantage sélectif.

Le problème de l’identification d’un avantage sélectif peut être posé en des termes singuliers en matière d’entreprises en difficulté. Compte tenu du fait qu’il est question d’une entreprise rencontrant des difficultés, il pourrait sembler pour le moins étrange de parler « d’avantage » tiré d’un soutien public. Dès lors, le fait qu’une aide s’adresse à toute entreprise en difficulté permet-il d’écarter l’existence d’un avantage sélectif ? Sur le paradoxe tiré d’un avantage même en cas d’entreprise en difficulté L. Idot, citée en introduction n’y voit pas de difficulté lorsque le soutien est analysé relativement à la logique de marché. En ce cas en effet, dans une perspective schumpéterienne, il semble « naturel » qu’une entreprise en difficulté fasse faillite. Un soutien public constitue de ce point de vue proprement une distorsion de concurrence sans regard même pour l’effet produit sur le marché.

Toutefois, si l’on analyse le soutien relativement à la situation des concurrents, la perspective change. Une mesure de soutien à une entreprise en difficulté peut être perçue comme l’attribution injuste d’un avantage à une entité alors que d’autres n’en bénéficient pas. Une analyse économique pourrait même y voir une incitation à ne pas produire d’effort de rentabilité. Néanmoins, cette approche pose problème si l’on considère l’analogie avec l’accord des tiers temps dans le cadre des examens officiels. Cela reviendrait à dire que l’octroie de tiers-temps inciterait à l’automutilation dans le but de bénéficier de ce dispositif. On voit donc qu’il y a ici une option philosophique à poser en amont. Le droit de l’Union, par l’intermédiaire de la Commission notamment a permis des modulations dans l’appréciation de la notion d’avantage. La Commission se montre en effet beaucoup plus stricte dans son approche. Réfléchir sur la notion d’avantage sélectif nécessite de réfléchir dans un premier temps sur la sélectivité même avant de développer sur la notion d’avantage.

L’illégitimité d’une mesure de soutien à une entreprise en difficulté tirée de son caractère sélectif

Le texte de l’article 107 du TFUE en son paragraphe 1 associe le caractère sélectif aux aides « (…) favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » Ce caractère sélectif tient donc au terme « certaines ». Par conséquent, peut-on considérer qu’une mesure visant les entreprises en difficulté de façon générale est sélective ? Ou alors, le seul fait qu’elle concerne les entreprise en difficulté lui confère t-elle un caractère sélectif ?

Si cela peut sembler surprenant, il n’y a pas d’approche propre aux entreprises en difficulté. En effet la jurisprudence européenne se montre sceptique à l’égard d’une généralité qui se trouve souvent de facto sélective. En matière d’exonérations fiscales, la sélectivité a été établie pour des mesures dérogeant au droit commun et ne s’appliquant qu’à certains acteurs économiques réalisant certaines opérations d’un type particulier. Dans le cas des entreprises en difficulté, deux affaires ont ainsi marqué la définition de ce critère.

L’affaire Ecotrade[4] avait alors posé les principes concernant le bénéfice donné à une entreprise d’un régime dérogatoire au régime des mises en faillite prévu par le droit commun de l’État. Deux critères alternatifs avait alors été mis en avant par J-P. Gunther (Avocat à la cour) au cours d’un colloque de 2005 [5]. Dès lors que le régime était encadré par des critères, même objectifs, ou que son accès était conditionné par une décision de pouvoirs publics disposant d’un large pouvoir d’appréciation le dispositif était sélectif.

Une autre affaire[6] a suscité l’intérêt à propos de l’article 44 septie du Code Général des Impôts qui n’a pas changé dans sa substance depuis lors. Il prévoit une exonération de l’impôt sur les sociétés pendant 2 ans à une entreprise nouvellement créée reprenant une industrie en difficulté. La mesure a été considérée sélective du fait qu’elle ne concernait que les entreprises industrielles et les entreprises nouvellement créées.

La Commission se montre donc assez large vis-à-vis de la notion de sélectivité qui lui permet ainsi d’englober de nombreux dispositifs. Toutefois, l’analogie entre illégitimité de la violence et intervention de l’État se révèle davantage lorsque l’on se focalise sur la notion d’avantage. La Commission procède alors à une modulation assez pragmatique comme on le mettra en évidence dans un prochain article.

François Curan, M2 Droit de l’économie – contrats et partenariats publics privés, Université Paris Nanterre

[1] Laurence Idot, « Les aides aux entreprises en difficulté et le droit communautaire », RTD Eur, 1998, p 295

[2] CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, aff C-280/00

[3] M. Weber, Le savant et le politique, (1919), édition électronique p 29, Collection les classiques des sciences sociales

[4] CJCE, 1 er décembre 1998, Ecotrade c/ Altiforni e Ferriere di Servola SpA, Aff C-200/97

[5] J-P Gunther, “Aide d’État et entreprises défaillantes : le point de vue du praticien” Concurrence, 2006 n°1

[6] Comm. CE, Dec. 2004/343/CE du 16 décembre 2003